引言

在建设工程施工合同履行过程中，由于项目周期长、施工情况复杂多变、行政审批要求等原因，建设单位与施工单位往往会签订多份施工合同。当多份施工合同有的约定发生争议后向工程所在地的法院起诉，有的约定向仲裁机构申请仲裁时，应当如何确定争议的主管方式？笔者前不久代理一起建设工程施工合同纠纷案件，将确定争议主管问题时可能遇到的几种典型情况都包含在内了，在此与各位分享。

引例

某建设单位A计划投资数亿元建设某文化旅游工程项目，工程项目共有两个标段。2016年，建设单位A与某施工单位B进行磋商，双方对项目两个标段的计价问题进行了约谈。2016年年底，施工单位B进场开始施工前的准备工作。2017年2月，建设单位A与施工单位B履行了招投标程序，并签订《一标段施工合同》，向行政部门进行了备案，该份合同约定双方发生争议向天津仲裁委员会申请仲裁。2017年4月，双方签订《一标段与二标段施工总承包合同》，合同载明以本合同作为约束双方行为的依据，与备案合同不同的，以本合同为最终解释和执行依据，该份合同约定双方发生争议向工程所在地法院起诉。2018年10月，双方签订《二标段施工合同》，向行政部门进行了备案，该份合同约定双方发生争议向天津仲裁委员会申请仲裁。后双方因工程款问题发生争议，需通过裁判机构进行解决。

熟悉建设工程案件的人士一定立刻就看出本案可能存在违法招投标，并判断出案涉几份合同的效力、双方实际履行的合同等有关建设工程施工合同纠纷的重要问题。那么本案是否应当依据有效的合同确定争议主管方式？是否应当依据双方实际履行的合同《一标段与二标段施工总承包合同》确定一标段与二标段工程项目均由法院主管？是否应当依据合同的备案情况确定一标段与二标段工程项目均由仲裁机构主管？或是可以直接根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第7条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”的规定，认定关于仲裁协议的约定无效，应当由法院主管？

具体分析

Ø 如果直接根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第7条的规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”，认定案件关于仲裁的协议无效，将导致同一事实或法律关系，生活中处处是前后矛盾的合同，双方一旦达成协议，所有的修改和变更将只能均由法定的规则，因此既约定仲裁又约定法院主管的条款必须限定在一份合同文本中。再查最高人民法院的判例，也证实了这一点。

Ø 争议主管的确定与合同效力、合同是否为实际履行合同无关。《民法典》第507条规定：“合同不生效、无效、被撤销或者终止的，不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”《仲裁法》第19条也规定，“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。该两条法律规定均表明，合同的争议解决条款与合同的其他内容独立，即便合同的其他内容导致合同无效，合同中的争议解决条款如是有效的，应当根据相关约定确定争议主管方式。

其次，管辖的异议和认定应当是在案件进入实体审理之前，而合同的效力如何、哪份合同系实际履行合同，是必须经过实体审理才能判断的，否则相当于原告立案成功即意味着其主张所依据的合同系有效合同或系实际履行合同，在案件审理前就剥夺了被告认为诉争合同无效、不应根据原告所主张的合同进行结算工程款的权利。我国多处法律规定都表明，在案件进入实体审理之后再提主管异议，法院不再予以受理，这也说明，主管的确定是独立于双方实体权利义务关系的认定的。

Ø 依据合同是否备案确定争议主管方式没有法律依据，备案并非法律、行政法规的强制性规定，备案并不产生效力等级更高的法律效果。意思自治是合同法的重要原则，只要不违反法律、行政法规的强制性规定、不损害其他主体的利益，法律赋予当事人自由选择的权利。主管方式的选择也并非法律法规对公民权利的保留性规定，备案的效力不能凌驾于当事人的意思自治之上。

其次，我国《建筑法》与《招标投标法》等法律并未规定建设工程施工合同的备案制度，仅2001年6月1日中华人民共和国建设部发布的部门规章《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（中华人民共和国建设部令第89号）规定过备案制度。2018年9月28日住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》已经将备案的规定删除，合同的备案制度已经正式取消了。

Ø 笔者查遍最高院与高院关于确定建设工程施工合同争议主管问题的判例，限于篇幅，罗列部分如下：

纵览以上判例，可以初步确定这一法律推理规则及实践惯例：在同一法律关系的多份合同中，后签订的合同是对前签订的合同的变更，是双方对争议解决方式达成了新的约定。

Ø 回到题前的案件中，是否就可以据此作出判断：一标段的工程项目根据签订时间在后《一标段与二标段施工总承包合同》，应当由法院主管，二标段的工程项目根据签订时间在后《二标段施工合同》，应当由仲裁机构主管？笔者认为还有待讨论。

­ -争议解决条款的适用不因合同无效而否定，不代表争议解决条款本身可以无效而适用。《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”该等法律规定表明，双方对于争议解决方式约定的仲裁协议（条款）本身必须是有效的，不能是双方虚假意思表示达成的协议条款。法律赋予了当事人选择争议解决方式的权利，但该选择也必须是基于当事人的真实意思表示。而案件中《二标段施工合同》仅为办理行政手续而为，并非双方的真实意思表示。

­ -因须对争议解决条款的效力进行评价，故对争议主管的确定就无法完全排除实质性的审查而变成纯形式上的审查。纵观最高院及高院关于建设工程施工合同纠纷案件主管问题的判例，几乎每个判例都有类似的表述：争议解决条款是当事人的真实意思表示，内容合法有效。争议主管方式应当在案件进入实体审理前确定，这与裁判机构需要审查争议解决条款是否系双方当事人的真实意思表示不矛盾，评价合同（条款）是否系双方当事人的真实意思表示并不能完成对合同效力、合同是否实际履行的审查。

­ -案件中的《二标段施工合同》从根本上并未成立，不能以此作为案件争议的任何实体及程序问题的认定依据。《民法典》第464条规定：“【合同的定义】合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议”；第134条规定：“【民事法律行为的成立】民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立”，合同成立是指一方的承诺是对另一方要约的回应，双方达成某项意思表示的合意，依法成立的合同，才对当事人双方具有约束力。当事人双方签订《二标段施工合同》仅仅为办理行政手续，双方并未有受其约束之意，双方并未形成如《二标段施工合同》内容所载的要约与承诺，因此，《二标段施工合同》并未成立。

­ -认定争议双方实体及程序性权利与义务的合同，包括争议解决条款，起码至少应当符合法定的合同/协议成立的条件。《民法典》第507条与《仲裁法》第19条关于管辖条款具有独立性的规定，也是指已经成立的合同。案件中当事人双方并未意图签订《二标段施工合同》达成对案涉工程的任何变更，其争议解决条款同样不体现双方当事人的变更意图，因此不能依据《二标段施工合同》确定二标段工程项目由仲裁机构主管。因此笔者认为，案件的一标段与二标段工程项目，均应当依据《一标段与二标段施工总承包合同》确定由法院主管，该案件最终也成功在法院得以立案与审理。

结语

法律是一门有趣的社会科学，它的有趣在于，每个案件研究起来都是一次快乐的精神体验和脑回路享受，我们能够在日复一日的工作中找到热情，能够在精神享受中暂时忘掉孤独又有点苦涩的生活；它的有趣在于，它能够反映行业的困境与民众的疾苦，我们能够因此而更加深刻地了解社会、了解我们的国家，了解不同阶层之间的矛盾和所思所想，这是一个永远都探索不尽的江湖；它的有趣在于，它能够体现做人的艺术，它对我们的要求并非如律政剧中的精英一般对法律规定倒背如流，我们需要做的，是在看似普通的事实与看似一边倒的裁判倾向中找到案件的独特性，理解委托人的痛点，再把这份痛点转化成案件的要点传达给裁判者，使裁判者能够感同身受你方的委屈与不公，这是我们需要修炼一生去做的事。祝愿我们都能做一名独立思考、自由探索、真实表达的律师。