本文的第一部分已对实际施工人的概念、实际施工人法律保护的制度架构等内容进行了简要的介绍和分析，笔者也对借用资质的实际施工人向发包人主张权利的途径提出了一些不成熟的看法。在“实际施工人是否可以援引《（新）建工合同司法解释（一）》第四十三条的规定突破合同相对性，请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任”这一问题上，不同的学者、律师、各地法院，甚至最高人民法院内部，都存在着理论争议。本篇从借用资质情形下各方形成的法律关系着手进行分析，以辨析此等情况下，实际施工人的请求权类型及基础。
01 建设工程领域“挂靠”的界定
一、建设工程领域“挂靠”的界定
（一）“挂靠”的定义
“挂靠”并非一个法定的术语。《中华人民共和国建筑法》中没有使用“挂靠”一词，而是使用了“借用资质”的说法。[1]同样的，《（新）建工合同司法解释（一）》在认定建设工程施工合同无效情形时，将“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”作为情形之一，该解释的全文也没有使用“挂靠”一词。建设工程领域中系统解释“挂靠”一词的文件，是住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（下称《施工违法行为认定办法》）[2]。该管理办法（2019年修订后的）第九条规定，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”；第十条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的” 。住房和城乡建设部《关于开展房屋建筑和市政工程建设中挂靠借用资质投标违规出借资质问题专项清理工作的通知》中，将“挂靠”和“借用资质”作为同义语重复使用。[3]
江苏省高级人民法院在其《建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》对“挂靠”行为的法律特征提供了较为明确的认定标准，为司法实践中认定“挂靠”行为提供了参考。该指南规定，通常建筑领域内的“挂靠”行为指的就是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为”；典型特征为挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或缺乏相应资质等级；通常缴纳管理费（但出于被挂靠人的特殊目的，也可能不支付管理费）；被挂靠人不参与工程实施。同时该指南提出了判断标准：有无产权联系；有无统一的财务管理；有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续等。[4]
（二）挂靠的概念辨析，“挂靠”与“内部承包”“转包”
因最高人民法院对于可以突破合同相对性向发包人主张工程款给付的实际施工人范围是否包括借用资质情形仍存在争议，“挂靠”行为的表现形式多样，与“转包”行为极易混淆，并且，行为的性质直接影响其签订的建设工程施工合同的效力。因此，实践中区分“挂靠”“内部承包”及“转包”仍有必要。
1、挂靠与内部承包
内部承包是一种合法的生产组织形式，我国法律通常并不否认内部承包协议的效力。但是，在工程领域中，如果以内部承包的形式借被承包单位的名义承揽工程，构成转包或挂靠的，则属于违法行为。[5]。建设工程领域的内部承包是指建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设的行为[6]。由于建设工程领域内有的挂靠行为也是通过签订内部承包协议的方式进行的，所以较难区分挂靠行为和内部承包行为。[7] 《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》对区分挂靠和内部承包提供了指引。该指引将没有产权联系、没有劳动关系、不存在管理与被管理的关系、不参与工程管理而仅收取“管理费”的关系认定为挂靠关系，而将具有产权联系或劳动关系、接受被承包企业管理、被承包企业对施工过程及质量进行必要的管理和支持，而不是单纯地只收取管理费的关系认定为内部承包关系。[8]上述标准为内部承包和挂靠的区分提供了一个比较有参考意义的尺度，但即便如此，在实践中仍很难区分、极易混淆。
本文认为，挂靠行为与内部承包行为最核心的区别在于资产投入、劳动关系和项目管理。通常情况下，内部承包人是被承包人的职工或分支机构，与被承包人具有劳动关系或企业管理关系；具有内部统一的财务、施工管理；有较为严格规范的人事任免、调动、聘用手续或者劳动合同及保险关系。而挂靠行为中，工程项目的施工义务和相关管理的责任由挂靠人独立承担；此外，内部承包人通常使用被承包人的生产资料、工具等承揽工程；而挂靠人需要自行投足人力、材料、工具和设备，通常也不接受管理，财务也是独立核算的。在劳动关系愈加规范的当下，具备劳动关系及是否使用被承包单位的生产资料是区分“内部承包”和“挂靠”的主要因素。
2、挂靠和转包
从转包和挂靠的内涵和外延上讲，转包的外延更广，挂靠是转包的一种形式。因为无论转包还是挂靠，施工单位均未实际实施工程，而现实中实际施工人往往均不具有施工资质。因此，在外在表现形式上，转包与挂靠存在一定的相似性。但本质上，在转包关系中，施工单位是承包合同的相对人，实际施工人是转包合同的相对人，在挂靠关系中，施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。[9] 《施工违法行为认定办法》在认定转包的条款中将挂靠行为作为但书规定，并没有将转包和挂靠行为做严格的区分。[10]
本文认为，建设工程领域内相关文件，更倾向于将转包限缩解释为“不考虑或不存在借用建设工程资质情形的工程转包”，在使用“转包”一词时，应狭义理解为转包承包人与转包人仅具有建设工程施工合同关系，而并无“借照”“内部承包”等其他法律关系。挂靠，应限缩地理解为借用他人资质承揽工程的行为，且不包括内部承包形式的挂靠。
02 挂靠情形下挂靠人的请求权基础
二、挂靠情形下挂靠人的请求权基础
（一）认定挂靠情形下合同效力的不同观点
关于挂靠与施工合同效力的关系，近年来不乏新的观点。特别是《民法典》第一百四十六条“通谋虚伪的意思表示”应用于挂靠情形下施工合同效力的判断，也出现了很多探讨。[11] 传统的观点认为依照《（新）建工合同司法解释（一）》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承担工程的，无论发包人是否明知，建设工程施工合同均无效。[12] 近期主流的观点认为，如果发包人在签订施工合同时，知道或应当知道挂靠关系存在，则发包人与被挂靠人、挂靠人之间构成隐藏的行为。该隐藏的行为中，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同系“通谋虚伪的意思表示行为”；发包人与挂靠人之间，没有订立建设工程施工合同的意思表示。对于在发包人明知挂靠情形下，发包人与挂靠人之间的法律关系，有着不同的观点：第一种观点认为，明知挂靠下的合同，属于恶意串通而应认定无效；不明知，则属于可撤销的合同。[13] 第二种观点认为，发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系无效，是因为该合同不是双方当事人的真实意思，及双方的表示行为缺乏效果意思；发包人与挂靠人的建设工程施工合同虽然反映了双方当事人的真实意思，但是违反了法律的强制性规定。[14] 如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信真实承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人的利益，双方所签订的建设工程施工合同直接约束发包人和被挂靠人，该合同并不仅因存在挂靠关系而无效，被挂靠人将所承包工程交由挂靠人施工的行为系转包行为，属无效合同。[15] 第三种观点虽然也包含区分发包人主观状态之意，但认为存在两个不同的合同法律关系。《建筑法》第二十六条和《建设工程质量管理条例》第二十五条规制的对象是借用和出借资质的行为，针对的主体是出借资质的企业和借用资质的企业或个人，并非规制发包人和出借资质企业之间的合同行为，不是针对出借资质的企业和发包人。转包和借用资质两种情形下发包人与承包人之间的建设工程施工合同在本质上并没有区别，在认定这两种合同的效力上应当坚持同样的效力判断标准，这两种合同通常情况下都应当认定有效，除非发包人签订合同时明知或积极追求出借资质的后果。[16]
（二）挂靠情形下合同法律关系的探讨
1、挂靠情形下，合同效力判断的实体法依据
有观点认为，《（新）建工合同司法解释（一）》第一条的规定，在表述上并未区分发包人的主观状态，而是从施工合同本身直接明确，只要签订过程中存在挂靠情形，则合同无效。梳理最高人民法院关于该条司法解释的释义资料，其中虽然介绍了资质改革背景下，对于借用资质签订施工合同的效力出现了一些不同观点，但并没有肯定性地要求将发包人的主观状态与合同效力关联。[17]也有观点对于上述司法解释条文的含义进行了如下解读：“建设工程施工合同的双方当事人是没有资质的实际施工人即挂靠人和发包人。从意思表示的角度看，被挂靠人不属于承包人或者施工人……发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同所隐藏的发包人与挂靠人之间的建设工程施工合同关系，属于《新建设工程施工合同解释（一）》第一条第一款第二项规定的无资质的企业或者个人借用其他企业的建筑工程施工资质签订的合同，该合同亦无效。” [18]
本文认为，如果探究挂靠人与发包人之间是否存在合同，以及判断合同的效力，是解决实际施工人能否依据《（新）建工合同司法解释（一）》第四十三条的规定突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款内承担责任的法律基础，即确定“挂靠情形下实际施工人的请求权基础”，则有必要；否则，根据司法解释的规定，挂靠人与发包人的合同“因违反法律强制性规定”而无效这一事实，是确定的，而不用探究发包人的真意（发包人是否明知）。
笔者不同意将挂靠情形下的各方的法律关系拆分为挂靠人与被挂靠人之间的“挂靠协议”和被挂靠人与发包人之间的“建设工程施工合同”，在建设工程施工合同纠纷中，需要判断其效力的是施工合同，挂靠人与被挂靠人之间是否有挂靠协议以及其效力，并不是建设工程施工合同纠纷所要审理的内容。此外，我国的意思表示的法律效力采“折衷主义”，而略倾于意思主义。在虚伪表示，以对于善意相对人或第三人有效；在错误表示，仅以为得撤销。故在意识的非真意表示、以相对人或第三人善意为有效要件；在无意识的非真意表示，以错误非为意思表示之内容及非严重错误，即非表意人若知其情事即不为意思表示，为有效要件。[19][20]在挂靠情形下签订的建设工程施工合同过程中，表意行为只有一个，即发包人与被挂靠人的意思表示。发包人通过表意行为将工程发包，并要求承包人按照工程约定施工；承包人（被挂靠人）按照合同约定的条件施工，并主张工程价款的意思。那么无论是该意思表示因为违反“《（新）建工合同司法解释（一）》第一条第一款”的规定而无效[21]，即“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”；或依照《民法典》第146条的规定，认为发包人在明知的情形下与被挂靠人订立的合同，系“通谋虚伪的意思表示”而无效，在否定合同效力的结果上，并无差别。
因此，笔者同意《建设工程施工合同纠纷和裁判规则解析》一书中作者的观点，在挂靠情形下，建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效；发包人对挂靠是否明知，不影响建设工程施工合同效力的判断。[22]
2、通谋虚伪还是间接代理？
通谋虚伪，德国的学者称为“虚假行为”，指“表意人和表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，而实际上并不想使有关法律行为的法律效果产生。” [23] 我国台湾地区学者王泽鉴先生认为通谋虚伪的行为构成要件有三：须有意思表示的存在；须表示与真意不符；须其非真意的表示与相对人通谋。[24]通谋虚伪行为在结构上可包括内外两层：外部的表面行为，系双方当事人共同作出与真实意思表示不一的行为，亦称伪装行为；内部的隐藏行为则是被掩盖于表面行为之下、代表双方当事人真意的行为，亦称非伪装行为。[25]当然，通谋虚伪行为也可能只有表面行为而无隐藏行为，故有的学者又以是否包含隐藏行为将其区分为“虚假民事法律行为”和“隐藏民事法律行为”。[26]最高人民法院在《民法典合同编通则司法解释理解与适用》一书中，将“通谋虚伪的意思表示”作为“名实不符合同”中“有真意的意思表示”行为的一种类型；同时将通谋的有真意的意思表示区分为：“缺乏真实的表示意思的虚伪意思表示行为”，及“缺乏真实的效果意思的虚伪意思表示行为”。[27]
挂靠情形下签订的建设工程施工合同，并不同于《民法典合同编解释》中规定的典型的名实不符。其一，当事人就工程施工所约定的权利和义务与实际履行的权利义务是一致的，且通常情况下，挂靠情形下签订的施工合同只有一份，这与“缺乏真实的表示意思的虚伪意思表示行为”对应的“阴阳合同”或“黑白合同”不同；[28]其二，挂靠情形下签订的建设施工合同也不同于“缺乏真实的效果意思的虚伪意思表示行为”，虽然当事人出于对建筑“资质”的要求，为追求合同效力而“逃避监管”的目的，与“缺乏真实的效果意思的虚伪意思表示行为”的典型行为相同，但挂靠情形下签订的建设工程合同，合同名称与合同内容是一致的，当事人主张的法律关系与合同约定的权利义务是一致的，只是实质上履行合同的当事人与签订合同的当事人不同。这种情况下，很难将其认定为“以虚假的意思隐藏真实的意思”。因隐藏行为的典型特征是当事人之间通谋的本意是不成立表意的法律关系，而希望成立隐藏的法律关系，此时适用“虚伪的意思表示行为及于第三人的效力”理论判断建设工程合同对于挂靠人的效力，似乎不是非常妥当。[29]
挂靠情形下订立的建设工程合同，虽然由发包人与被挂靠人订立，但该法律行为产生的效果由挂靠人承受。有的学者将这种情形下法律行为的订立者称为“稻草人”。[30]有的学者认为其符合“间接代理”，双方当事人虽然希望产生法律后果，但不想使通常同法律后果结合在一起的经济效果或其他事实效果发生，特别是他们想让第三人享有这种效果。订立合同的当事人虽然使用自己的名义，表面上不是作为代理人同对方订立法律行为，但是其是以其身后真正的行为当事人的费用、并为此人的利益从事行为的。如“隐名持股”“隐名拍卖”。此种情形下，行为相对人知道间接代理人订立合同的行为真正受益人是谁，该行为也仍出自双方的真意，而不是虚假行为。[31] 具体到发包人明知的挂靠情形，虽然合同表面上由某人（名义当事人）与相对人签订，但双方当事人均明知合同的实际利益或负担系由另一个人（实际当事人）承受；于此情形，由于合同当事人均希望该合同发生相应的法律后果，特别是希望在对外关系中由名义当事人享有当事人的法律地位，不可谓没有效果意思，故不能将该合同认定为通谋虚伪行为。[32]由此看来，挂靠情形下签订的建设工程施工合同更符合“间接代理人”理论，此种情形下的合同与“隐名持股协议”“隐名购房协议”等隐名行为的法律特征无异。
并且，无论是发包人明知（合同双方均知晓合同的效果由第三人承担）或发包人不明知（被挂靠人知晓合同的效果由第三人承担），“间接代理人”理论在判断表意行为的真意效果上是一致的，因为无论哪种情形，名义上的合同当事人双方均希望合同的法律效果发生。
3、发包人明知挂靠下形成的“事实合同”的理论探讨
最高人民法院在（2021）最高法民终394号案[33]裁判理由中述及，“一般而言，在施工挂靠关系中，出借资质的一方即被挂靠人并不实际参与工程的施工，由借用资质的一方即挂靠人和发包人直接进行接触，全程参与投标、订立合同、进行施工。实践中，挂靠又可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。”
《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中，表达了相同的观点，“我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。挂靠是指单位与个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。转包和挂靠隐蔽性强，施工行为交叉，在现实中不易区分。一般挂靠发生在项目承揽前，即通过审查挂靠人是否参与工程项目投标、是否对订立合同有决定权、是否实际缴纳投标保证金及费用等方面认定是否属于挂靠。实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同。二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”及本解释第一条的规定，发包人在订立建设工程施工合同时知道或者应当知道实际施工人借用资质的，上述建设工程施工合同无效。发包人与实际施工人事实上围绕订立、履行建设工程施工合同而形成一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系产生债法上的请求权。也就是说，在建设工程施工合同关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接向发包人请求参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。”[34]
在最高人民法院的意见中，认为挂靠情形下，存在两个法律行为，一是虚假的意思表示行为，一是隐藏的真意行为。第一个法律行为因缺乏真实的意思而无效，第二个法律行为依“发包人是否明知”而判断是否形成“事实合同”。虽然，此种观点已被司法实践普遍接受，但从法律逻辑上仍然难以自洽。因为，不论发包人是否明知，挂靠情形下订立的建设工程施工合同均是在发包人与借用资质的实际施工人之间履行的，而将一个表意行为拆分为两个法律行为，在否定其虚假意思行为效力的同时，肯定其隐藏意思的效力，也与《民法典》第一百四十六条的规定的法理相悖。
4、发包人明知挂靠下，被挂靠人是否构成不当得利？
不当得利指得利人没有法律根据取得不当利益。[35]依据是否存在给付行为，又分为给付型不当得利，及非给付型不当得利。给付型不当得利主要基于给付人的法律行为；非给付型不当得利除基于得利人行为、受损人行为、第三人的行为外，还可基于法律规定及自然事件。
在判断挂靠协议无效情形下借用资质的实际施工人的请求权时，需结合法律规定及当事人的主张判断请求权的性质。此处，暂不讨论实际施工人因建造施工行为是否享有工程物权或其优先权问题，通常情形下，实际施工人向发包人、转包人或违法分包人主张的是给付工程款，即其主张的是债权请求权；在合同无效的情形下，即便是参照合同判定所应支付的工程款，则仍不同于民法上的“返还原物”或损害赔偿。根据请求权检视顺序，因合同可排除任意性规范的适用，基于合同的请求权应优先于基于不当得利的请求权，因此，应首先适用基于合同的请求权。[36] 同时，在借用资质签订的建设工程施工合同无效情形下，实际施工人的实体请求权只有一个，但请求权基础有若干个，此时，发生“请求权基础竞合”，而非“请求权竞合”。而在请求权基础竞合时，当事人得依据请求权基础检视顺序选择其适用的请求权基础。
换言之，在实际施工人主张“建设工程施工合同纠纷”时，代表其选择了依据“基于合同的请求权”及对应的实体法规范主张权利，此时，即便合同无效情形下，符合“不当得利”中因“给付原因自始不存在”的情形，也不会选择不当得利请求权，因为在建设工程施工合同履行过程中，实际施工人已将材料及人工物化在工程建筑之中，自然无法请求返还其提供的材料及人工。
（三）再议挂靠情形下发包人“躺枪”的问题
有观点称，依据发包人的主观意识，确定挂靠情形下建设工程施工合同效力的原因在于保护发包人的利益，避免发包人在合同效力方面无辜“躺枪”，丧失本可依据有效合同主张的权利。[37]“现行法律和司法解释在某种程度上赋予了实际施工人和承包人单方决定施工合同效力的选择权，这种状况显然有问题，应当予以改正。”[38]
对于上述观点，本文有不同理解。
首先，挂靠情形下的施工合同效力应当认定无效，系因挂靠行为违反了法律的强制性规定，且与发包人是否明知无关。其次，发包人是否明知在实践中很难判断，极端的两种情况是“发包人明知但装作不知”，或者“发包人不知，但挂靠人或被挂靠人主动‘自首’”。再次，如果从权责相一致的角度出发，既然司法解释规定了借用资质情况下，发包人得以请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任[39]，那便不应区分发包人是否明知的情形来判断实际施工人是否可以请求发包人支付欠付工程款。
此外，有学者建议“应当坚持不能使不诚信当事人因合同无效而获益的基本原则，结合案件情况和《（新）建工合同司法解释（一）》第六条的规定，合理保护发包人的权益”。虽然，在审理案件时就相关违法行为向建设主管部门提出司法建议并移送相关证据或违法线索，可以在一定程度上增加违法成本、杜绝或减少违法行为的发生，且这一建议已经在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》中有所体现，但这对于保护发包人的利益，或在解决农民工工资保护问题上，并没有起到直接的意义。结合《（旧）建工合同司法解释》删除“收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，除了法院执行难问题之外，也许仅仅是司法权与行政权划分的逻辑结果。
【参考文献】
[1] 《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
[2] 该管理办法被住房和城乡建设部2019年1月3日下发的《关于印发〈建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法〉的通知》（建市规〔2019〕1号）文件修订；住房和城乡建设部于2014年11月24日发布的《住房和城乡建设部关于印发〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉释义的通知》（建市施函〔2014〕163号）现行仍然有效。
[3] 建办市[2012]21号。
[4] 参见《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第二部分第（三）条。
[5] 参见住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019] 1号）第三条、第八条。
[6] 参见李玉生、俞灌南主编：《建设工程施工合同案件审理指南》，人民法院出版社，2019年1月第1版，第71页。
[7] 参见《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第（六）项。
[8] 同注[6]。
[9] 参见“杨贤林、宁夏庆元建设实业有限公司建设工程施工合同纠纷案”，最高人民法院（2019）最高法民申2722号。
[10] 《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定，“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。”
[11] 参见王毓莹、史智军著：《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法制出版社2022年9月第1版，第125页。
[12] 参见李玉生、俞灌南主编：《建设工程施工合同案件审理指南》，人民法院出版社，2019年1月第1版，第93页。
[13] 《建设工程施工合同案件审理指南》的作者认为，虽然区分发包人是否明知的做法更为合理，但是对于发包人的主观状态实践中较难把握，而且，司法解释也没有区分主观状态，因此，目前的立法框架下不区分主观状态，一律按无效处理。
[14] 参见谢勇著：《建设工程施工合同案件餐盘规则解析》，中国法制出版社2020年版，第58~59页。
[15] 谢勇、张静思：《挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》［2019年第4辑（总第80辑）］，人民法院出版社2020年版，第212页。
[16] 龚雪林：《转包、分包和借用资质情形下的建设工程施工合同效力分析》，载《法律适用》2014年第12期。
[17] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第22页。
[18] 谢勇、张静思：《挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》［2019年第4辑（总第80辑）］，人民法院出版社2020年版，第221页。
[19] 史尚宽先生著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月第1版，第377~378页。
[20] 意思表示相关制度参见《中华人民共和国民法典》第146条～154条。
[21] 该条系准用性规范，对应《民法典》第153条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。”
[22] 参见王毓莹、史智军著：《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法制出版社2022年9月第1版，第133页。
[23] [德] 卡尔•拉伦茨著：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2013年版，第497页。
[24] 王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第360页。
[25] 朱庆育著：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第261页。
[26] 参见杨立新：《〈民法总则〉规定的虚假民事法律行为的法律适用》，载《法律科学》2018年第1期。朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第261页。
[27] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2023年12月第1版，第181页。
[28] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2023年12月第1版，第182页。
[29] 最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著：《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2023年12月第1版，第183页。
[30] [德］迪特尔•施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第406页。
[31] [德] 卡尔•拉伦茨著：《德国民法通论》（下），王晓晔等译，法律出版社2013年版，第499页。
[32] 参见田韶华：《论通谋虚伪行为规则的司法适用》，载《北方法学》2019年第4期。
[33] 罗尚雄、贵州钢建工程有限公司等建设工程施工合同纠纷，最高人民法院（2021）最高法民终394号案。
[34] 最高人民法院民事审判第一庭主编：《民事审判指导与参考》，第87辑。
[35] 《中华人民共和国民法典》第九百八十五条。
[36] 吴香香著，《请求权基础——方法、体系与实例》，北京大学出版社2021年7月第1版，第11页。
[37] 参见王毓莹、史智军著：《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法制出版社2022年9月第1版，第131页。
[38] 朱树英主编：《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法适用指南》，法律出版社2020年版，第104页。
[39] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号），第七条。