刑事程序倒流的概念及分类

一般情况下，刑事诉讼是按照法律规定的顺序严格推进、相互衔接的。但也存在司法机关将案件从当前阶段倒流至前一个诉讼阶段并进行相应诉讼行为的情况，即刑事程序倒流/刑事程序回转。刑事程序倒流从有无法律明文规定区分，可以分为“法律明示型”和“司法潜规则型”。【1】“法律明示型”主要包括：检察机关在移送审查起诉阶段，将案件退回侦查机关补充侦查（审查起诉阶段的程序倒流）；在一审人民法院宣告判决前，检察机关撤回起诉（一审阶段的程序倒流）；第二审人民法院对于原判决事实不清或证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原人民法院重新审判（二审阶段的程序倒流）等。【2】“司法潜规则型”程序倒流是法律没有规定但实践中存在的情形，司法实务部门为了实现某种目的或者规避不利后果而将案件倒流至前一诉讼阶段。本主题系列文章均是围绕“司法潜规则型”刑事程序倒流情况进行分析。本文主要分析审查起诉阶段，经二次补充侦查的案件被公安机关撤回的刑事程序倒流情况。

二次补侦案件的刑事程序倒流现象及成因

刑事诉讼法（2018年修订）第一百七十五条中规定“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。”但实践中存在二次补充侦查后，检察院未作不起诉决定而由公安机关撤回案件继续侦查的情况。

实践中公安机关之所以会将已经移送审查起诉且经过二次补充侦查的案件撤回，与司法惯性有关。刑事诉讼法（1996年修正）第一百四十条中规定“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”与之相应的《人民检察院刑事诉讼规则（1999）》第二百八十六条中规定“人民检察院对于退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察委员会讨论决定，可以作出不起诉决定。”以及相关联的《人民检察院刑事诉讼规则（1999）》第二百六十二条中规定“对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理”。当时法律规定中“可以作出不起诉决定”与“将案卷退回公安机关处理”的内容，使公安机关撤回已经移送审查起诉的案件具有一定的合法性。但是2012年刑事诉讼法修正之后，相应内容变更为第一百七十一条中的“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。”与之相对应的《人民检察院刑事诉讼规则》（2012修订）变更为第四百零三条中的“人民检察院对于二次退回补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，经检察长或者检察委员会决定，应当作出不起诉决定。”

2012年刑事诉讼法该条文从“可以”到“应当”修改的意义（2018年刑事诉讼法未对此条作进一步修改），法工委以及法律研究人员存在共识：全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会在其编著的《中华人民共和国刑事诉讼法释义》【3】中写明“这样修改之后，经过二次补充侦查仍然认为证据不足，不符合起诉条件的案件的法律后果更为明确，即人民检察院应当作出不起诉的决定”“明确了二次补充侦查后仍不符合起诉条件的案件的法律后果……2012年刑事诉讼法修改之后增强了处理上的确定性，对经二次补充侦查，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，人民检察院‘应当’作出不起诉的决定”；如王爱立《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》中表明“这两种情况根据原来的规定都只是‘可以’作出不起诉的决定，本次刑事诉讼法修改之后增强了处理上的确定性”【4】；刘静坤在《刑事诉讼法注释书》中表明“如果二次补充侦查后仍然达不到法定证明标准，就应当作出不起诉的决定，这体现了互相制约的机制”【5】；缪树权在《中华人民共和国刑事诉讼法逐条解读与适用指引》表明“第4款是关于二次补充侦查后证据仍不符合起诉条件的处理。补充侦查以二次为限，经过了二次补充侦查后，证据仍不能达到‘确实、充分’的起诉条件的，根据本款规定应当作出不起诉的决定。2012年《刑事诉讼法》修改将本款此前的‘可以作出不起诉的决定’改为‘应当作出不起诉的决定’，对于避免案件久拖不决、增强人权刑事司法保障有重要意义。”【6】

上述内容说明，2012年刑事诉讼法修改本条后，对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，只有作出不起诉决定的法律规定的程序，不存在让公安机关撤回案件、继续侦查的选择。

对于法条中“证据不足，不符合起诉条件”的理解应当遵循《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第三百六十八条的规定：“具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件：（一）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；（二）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；（三）据以定罪的证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能合理排除的；（四）根据证据得出的结论具有其他可能性，不能排除合理怀疑的；（五）根据证据认定案件事实不符合逻辑和经验法则，得出的结论明显不符合常理的。”人民检察院无法作出起诉决定的案件一般都符合上述法律规定的情况。如人民检察院在法定期限内应当作出不起诉决定而未作出不起诉决定，则违反法律规定。而公安机关撤回审查起诉系违法创立程序，强制案件倒流，严重侵犯了当事人的合法权益，违背了尊重和保障人权原则。

违反法定程序，将案件退回公安继续侦查的后果

若公安机关将案件已经移送至人民检察院，两次退回补充侦查后，人民检察院未在法定期限内作出起诉或不起诉的决定，根据“人民法院案例库 入库编号：2023-15-4-115-003”案件（熊某某申请某法院重审无罪国家赔偿案），最高人民法院作出的（2011）赔他字第10号答复以及裁判要旨“检察机关将案件退回公安机关补充侦查后，公安机关未在法定期限内侦查完毕移送起诉也未撤销案件，检察机关在法定期限内也未作出不起诉决定，可以视为刑事诉讼程序已终结”，故应当视为案件在人民检察院应当作出起诉或者不起诉决定的期限届满之日已终结。

依据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第四十五条“人民检察院已经作出不起诉决定的案件，公安机关不得针对同一法律事实的同一犯罪嫌疑人继续侦查或者补充侦查，但是有新的事实或者证据的，可以重新立案侦查。”在公安机关既未撤销案件，人民检察院也未决定不起诉的情况下，公安机关对于刑事诉讼程序已终结的案件未重新立案侦查，反而继续侦查，将导致公安机关侦查程序、强制措施、移送审查起诉（第二次）缺少立案程序。公安机关在未撤销案件并重新立案的情况下针对同一法律事实的同一犯罪嫌疑人继续侦查/补充侦查，也会导致本案中存在大量违法侦查取得的证据系违法取得，依法均应排除。如法院在此基础上形成判决，其结果必然错误。

如司法机关认为本案犯罪嫌疑人有犯罪嫌疑，依法应当如何处理？

首先，依据《最高人民检察院、公安部关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》第十一条“人民检察院在审查起诉过程中，具有下列情形之一，自行补充侦查更为适宜的，可以依法自行开展侦查工作：（二）经退回补充侦查未达到要求，自行侦查具有可行性的”，人民检察院可以继续自行侦查。但依据《最高人民检察院、公安部关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》第十二条“人民检察院自行侦查，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的讯问、询问、勘验、检查、查封、扣押、鉴定等侦查措施，应当遵循法定程序，在法定期限内侦查完毕”，人民检察院必须在法定期限内侦查完毕，如法定期限届满，本案证据仍不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉决定。

其次，如人民检察院对案件作出不起诉决定后，人民检察院或者侦查机关仍认为本案犯罪嫌疑人有犯罪嫌疑的，依据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（公通字〔2017〕25号）第四十五条“人民检察院已经作出不起诉决定的案件，公安机关不得针对同一法律事实的同一犯罪嫌疑人继续侦查或者补充侦查，但是有新的事实或者证据的，可以重新立案侦查。”以及《人民检察院刑事诉讼规则》（高检发释字〔2019〕4号）第三百六十九条“ 人民检察院根据刑事诉讼法第一百七十五条第四款规定决定不起诉的，在发现新的证据，符合起诉条件时，可以提起公诉。”的规定，人民检察院、侦查机关应当重新立案侦查，重新提起公诉。

结论

实践中，人民检察院对于侦查机关移送审查起诉的案件不予置评，法定期限届满仍不作起诉或者不起诉的决定，而交由或允许侦查机关将移送审查的案件撤回并继续侦查的行为违反法律，属于程序严重违法。

参考文献

【1】论刑事诉讼程序回转 李建玲

【2】 论刑事程序倒流 汪海燕

【3】《中华人民共和国刑事诉讼法释义》全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，郎胜主编，法律出版社, 2012，第367至第371页。

【4】《<中华人民共和国刑事诉讼法>修改与适用》王爱立主编，中国民主法制出版社，2018，第324页至327页。

【5】《刑事诉讼法注释书》，刘静坤，中国民主法制出版社，2022，第669页至673页。

【6】《中华人民共和国刑事诉讼法逐条解读与适用指引》，缪树权主编，中国法制出版社，2019，第209页至210页