前言

“代位权”，或称“代位求偿权”，是指“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”[1] 作为一项重要的合同保全制度，代位权赋予债权人一项法定权利，在债务人怠于向相对人主张权利时，得以自己的名义向相对人主张给付。2023年12月4日颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称《民法典合同编通则解释》）[2]对代位权行使过程中面临的诸多难题作出了规定，其中部分规定主要涉及建设工程领域的代位权行使。本文就建设工程领域代位权的行使对现有法律规定进行梳理，并针对某些问题进行探讨。

《（旧）建工合同司法解释（二）》继续沿用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《（旧）建工合同司法解释（一）》）第二十六条第二款关于实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的规定；同时，又在第二十五条规定了实际施工人有权在特定条件下提起代位权诉讼，该项规定延用至今。《（新）建工合同司法解释（一）》第四十三条、第四十四条延用了旧司法解释的两项实际施工人可以突破合同相对性的规则，其中第四十三条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”；第四十四条规定，“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

最高院民一庭在2021年4月出版的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中述及，最高院审判委员会经多方面考虑，目前保护农民工合法权益、根治拖欠农民工工资的任务仍很迫切，本着司法为民、服务大局，保护农民工合法权益和为民营企业营造良好营商环境的原则，不宜对2004《施工合同司法解释》第二十六条第二款规定作根本性修改，并最终形成了2018《施工合同司法解释（二）》第二十四条之规定。有关单位和个人对本条款提出了不同意见，建议废止或修改本条款。最终本条款对2004《施工合同司法解释》第二十六条第一款与2018《施工合同司法解释（二）》第二十四条第二款进行了技术性整合，未做实质修改。[4]

可能有不少的朋友对为什么规定两项相似的内容存有疑问，两条规定的理论框架相同，为何还要做重复性的规定。其实，深究立法的含义，二者仍略有不同。第四十三条是司法解释的特殊规定，是最高人民法院对于实际施工人的特殊保护条款；而第四十四条是将实际施工人对发包人的请求权引入到代位权诉讼的法律框架内。[5]除了特殊规定与一般规定的区别外，其司法解释隐藏的含义不同。第四十三条规定的是，实际施工人以发包人为被告，主张转包人、违法分包人不支付的工程价款，其主张的欠付建设工程价款范围系发包人与转包人、违法分包人在承包合同范围内规定的同一工程项目；而第四十四条规定实际施工人主张的代位权，则未对工程范围作出限定。两项制度虽然都可以“突破合同相对性”，但实际施工人在不同制度框架内行使诉讼权利所要求的事实要件不同，举证责任也不同。在实践操作中，相较于代位权诉讼制度，实际施工人制度框架从解决农民工工资这一民生问题的本质出发，为实际施工人主张权利提供了更多的便利。

但是，对于借用资质情形下的实际施工人是否可以适用《（新）建工合同司法解释（一）》第四十三条的规定，突破合同相对性、向发包人直接主张合同价款，最高法院的解读和裁判观点也并未达成一致：

1、支持借用资质的实际施工人可以突破合同相对性的判例

（1）（2018）最高法民终128号案。

根据《挂靠协议》约定，陈春菊与匠铸公司设立共管账户，城投公司将相关工程款项打入该账户，匠铸公司在扣除管理费后将剩余款项转入陈春菊另外指定的账户。对此，匠铸公司并无异议，且一审法院调取了陈春菊与匠铸公司共管账户的相关信息，各方的账务往来情况亦与陈春菊陈述一致。据此，一审判决认定陈春菊为案涉工程的实际施工人证据充足，并无不妥。关于一审判决认定陈春菊为案涉工程实际施工人并据此判决城投公司向其支付剩余工程款是否正确问题，最高院认为一审判决认定陈春菊为案涉工程的实际施工人证据充足，并无不妥。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（2）（2019）最高法民申652号案。

关于原判决适用法律是否错误的问题，根据已查明的事实，沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。……安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。[7]

（3）（2021）最高法民申6481号

最高法院在该案中认为“借用资质的挂靠人属于实际施工人，就其施工工程对发包人享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格”

2、不支持借用资质的实际施工人突破合同相对性的判例

（1）（2017）最高法民终377号案。

法院认为，曾贵龙在一、二审中均主张其与佳乐公司存在挂靠关系，其通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

（2）（2019）最高法民再329号案。

最高院认为“实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。”

（3）（2023）最高法民申659号案。

最高院认为，关于争议焦点一。张学珍认为吕本廷与安徽三建公司形成“转包、挂靠”或者具有表面上代安徽三建公司处理案涉工程相关事宜的代理权外观，主张应由安徽三建公司承担吕本廷法律行为后果。张学珍在原二审庭审中的陈述：“按照大合同，安徽三建公司扣吕本廷1个点的管理费。吕本廷从我这儿拿3个点的管理费，其余的吕本廷与安徽三建公司沟通。”从中可以看出，张学珍明知与其建立工程施工合同关系的是吕本廷而非安徽三建公司，应认定张学珍是该工程多次违法转包、分包的实际施工人。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。根据上述答复，张学珍关于安徽三建公司应与吕本廷共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释（二）》）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。本案存在四方当事人，三层法律关系，除以上两层法律关系外，还有吕本廷违法将案涉项目肢解交给张学珍来承包的违法分包关系。本院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张学珍的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于蜀信公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持[8]。

以上案例可见，最高院在突破合同相对性的实际施工人范围尺度层面，仍存在不同的见解。

3、差异性判决的原因分析

最高人民法院认为，依据《（新）建工合同司法解释（一）》第四十三条突破合同相对性的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。刊载在《民事审判指导与参考》第87辑的《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第四十三条的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

本文认为，之所以在不同的判例中出现矛盾的观点，可能存在以下原因：

（1）文义解释与体系解释、目的解释之争

如果按照文义解释，自然会得出与最高人民法院民一庭电话答复及2021年第20次专业法官会议纪要中相同的结论，尤其是在最高人民法院三令五申强调不得扩大实际施工人适用范围的大背景下。然而，按照体系解释和目的解释的规则，借用资质下及多层转包下的实际施工人，并不应被排除在可以适用司法解释第四十三条规定的实际施工人范围之外。

（2）请求权基础不同导致的法理矛盾

首先，应当肯定的是法律规定本身并不是在玩弄文字游戏，不能直接将最高人民法院在电话答复及2021年第20次专业法官会议纪要中的观点，简单地理解为借用资质的实际施工人及多层转包和违法分包关系中的实际施工人“可以通过适用司法解释除四十三条以外的其他规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任”，毕竟“除四十三条以外的其他规定”是不存在的。但探究该观点背后的法理，该观点似乎也是法学逻辑推导下的必然结论。

《（新）建工合同司法解释（一）》第四十三条构建的“实际施工人”保护制度，其法律逻辑是实际施工人与发包人具有合同关系，但是该合同无效。而在借用资质的情形下，发包人并没有与实际施工人订立合同的意思表示，发包人与实际施工人之间的合同不成立。在笔者与本所李鹏远律师的交流中，李律师便持有与此相同的观点。有观点认为，在借用资质及多层转包和违法分包情形下，实际施工人不能依据“未成立的合同”而享有债权请求权，而不论是依据“事实合同关系理论”[9]，“隐名代理理论”，或是“履行辅助人理论”“不当得利理论”，均不能得出与《（新）建工合同司法解释（一）》第四十三条相同的请求权基础，因此，该等情形下的实际施工人不适用解释第四十三条的规定。（有关上述请求权基础之争，将在本文的第二部分进行探究）

4、本文的观点

本文认为，根据《（新）建工合同司法解释（一）》第四十三条的“特殊规定”，突破合同相对性，直接向发包人主张合同工程款的“实际施工人”，应包括借用资质的实际施工人及多次违法转包、分包的实际施工人。虽然，通过对《（新）建工合同司法解释（一）》第四十三条的文意解释并不能得出上述结论，但仍应从该条解释的立法原意去理解这一问题。

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中在解读该条款起草背景时称，“由于转包、违法分包人并未参与或组织实际工程施工，只是将工程转包他人渔利（通常以管理费名义收取），及时发包人未付清工程款，因其利益已经满足并不积极主张工程尾款，业主常常也不主动支付工程尾款。其结果是与业主、总承包人没有合同关系的实际施工人按照合同相对性原理，只能向与其有合同关系的上手主张权利。而在其上手主体资格灭失、找不到人时，由农民工组成的实际施工人（包括松散组织[10]、低资质施工企业[11]）投诉无门，且不断发生跳楼讨薪等极端事件。这引起了党中央、国务院的高度重视，解决拖欠农民工工资问题，事关广大农民工切身利益，事关社会公平正义和社会和谐稳定，解决拖欠农民工工资是一项紧迫的政治任务。”[12]

在挂靠情形下，被挂靠人在绝大多数情况下仅提供施工资质、收取管理费（挂靠费），并不实际参与工程施工；而在多次违法分包、转包情形下，多次的违法分包人、转包人实际也均未参与或组织实际施工。在此两种情形下的实际施工人，与单次违法分包、转包下的实际施工人所面临的缔约环境是一致的，需要保护的法益是一致的。《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》也将“缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人”纳入可以适用第四十三条的实际施工人的范围[13]。并且，相关解释并没有将多次违法分包、转包下的实际施工人排除在外。此外，《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》中所述的事实合同关系理论，《最高人民法院第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要》中所述的委托合同中的履行辅助人理论[14]，在司法解释赋予实际施工人“突破合同相对性”的请求权前提下，回归合同相对性讨论请求权基础，似乎与司法解释的立法初衷背道而驰。

在笔者代理的两则案件中，法院同样支持了这样的观点。天津市滨海新区人民法院在（2023）津0116 民初37396号案中认定，“发包人山西某公司与山西某劳务公司签订建设工程劳务分包合同时，二被告明知案涉工程系原告实际施工，原告李某系以山西某劳务公司劳务队长的身份借用山西某劳务公司的名义挂靠分包施工案涉工程，山西某劳务公司不参与工程的施工、管理，山西某公司与借用资质的实际施工人原告之间形成事实上的建设工程分包合同关系。案涉建设工程分包合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”原告分包的工程经验收合格，有权请求山西某公司参照分包合同关于工程价款的约定折价补偿。因此，原告李某系本案适格原告。”天津市静海区人民法院在（2023）津0118 民初9370 号案中作出了同样的认定。

在上述两起案件中，虽然法院并没有直接援引《（新）建工合同司法解释（一）》第四十三条的规定，但是通过相同的法理阐释，认定实际施工人可以直接向发包人主张欠付工程款。持有相同观点的高级人民法院不在少数，《上海高院研究室关于〈建设工程施工合同类案办案要件指南〉裁判理念和重点问题的说明》一文中，对于“挂靠关系中，挂靠人作为实际施工人是否有权直接起诉发包人主张工程款？”问题作了如下解答：“原则上，挂靠关系中的挂靠人无权直接起诉发包人主张工程款。实践中，若发包人、被挂靠单位与挂靠人在签订建设工程施工合同时均明知挂靠人系以被挂靠单位名义与发包人签订合同，实际由挂靠人直接承担合同责任，则发包人与被挂靠单位之间的合同属于通谋虚伪意思表示，因欠缺效果意思而无效。挂靠人与发包人之间产生的实质性建设工程施工合同关系属于前述通谋虚伪意思表示的隐藏行为，该隐藏行为因挂靠人借用资质违反法律强制性规定亦属无效。如果发包人与挂靠人之间因施工、价款结算等形成事实上的建设工程施工关系，那么在建设工程经竣工验收合格的情形下，挂靠人可直接请求发包人参照合同关于工程价款的约定支付工程价款。若发包人对实际施工人挂靠不知情的，考虑到转包与挂靠在实践中难以区分，当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠关系的，一般认定为转包，则实际施工人可以请求发包人支付工程价款，判决发包人在欠付转包人工程款范围内承担责任。”[15]

该解答虽然视发包人是否明知挂靠关系的不同，而将挂靠关系分为“明知的挂靠关系”与“不明知的挂靠关系”，将明知的挂靠关系下发包人与挂靠人之间的合同解释为事实合同，将被挂靠人与发包人签订的合同解释为通谋虚伪的无效合同，从而认为明知挂靠情形下的挂靠人可以直接请求发包人参照建设工程施工合同约定支付工程价款；而将不明知的挂靠关系解释为转包（违法）关系，继而适用解释第四十三条的规定。

山东省高级人民法院在《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中作出了类似的阐述[16]。上述规定与笔者代理的案件中法院判决的内容殊途同归。

本文认为，通过法理阐释并适用《民法典》的规定解决借用资质情形下实际施工人向发包人主张工程款的问题，并不是一种制度创新。该观点更应倾向于被理解为为了维护司法解释文意解释一致性的权宜之计。事实上，根据立法原意，在此情形下直接适用《（新）建工合同司法解释（一）》第四十三条的规定，并无法律障碍，也不会导致体系解释混乱的局面。

值得注意的是，毕竟突破合同相对性并非常规操作，与合同法的原理相悖。因此，仍应严格审查、不得随意扩大适用范围[17]。 “只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。”[18]

后记

本篇文章第一部分完成，我想特别感谢本所李鹏远律师对文章观点和结构的指导。李律师的专业知识和丰富经验为我的文章增添了深度和权威性。

在与李律师的交流中，他不仅对我的观点进行了细致地梳理和修正，还提供了许多宝贵的法律见解和案例分析。他的耐心指导使我对法律问题有了更深入地理解，也使我的文章更加严谨和具有说服力。

李律师的敬业精神和专业素养让我深受启发。他不仅是我写作过程中的指导者，更是我法律学习路上的引路人。我由衷地感谢他对我的帮助和支持。

在未来的学习和工作中，我将继续努力，不断提升自己的法律素养和写作能力。同时，我也希望有机会再次与李律师合作，共同探索更多法律领域的知识和奥秘。

再次感谢李鹏远律师对文章观点的指导。您的专业精神和无私奉献让我受益良多。

【参考文献】

[1]《民法典》第五百三十五条第一款。

[2] 法释〔2023〕13号。

[3] 参见《实际施工人的代位权诉讼法律分析——结合〈建设工程司法解释（二）〉第二十五条》一文，上海市建纬律师事务所雷涛律师著，发表于威科先行。

[4] 参见《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2021年版，第444页。

[5]《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第452页。

[6]《实际施工人建设工程价款请求——实际施工人代位权探究》，德恒律师事务所张军海律师著。

[7] 同前注。

[8] 同前注。

[9] 参见《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》。

[10] 这里应指由包工头组织的施工队。

[11] 有的包工头成立了劳务分包公司，具备劳务分包资质，但不具备施工资质。

[12]《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第442页。

[13]《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第445页。

[14] 参见贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第二辑），人民法院出版社2021年4月版，第107-108页。

[15]《上海高院建工案件指导意见汇编（2023-2015）》第（五）条。

[16]《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第5条。

[17]《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第443页。

[18] 杜万华主编：《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第60页。