实务研究|连续订立二次固定期限劳动合同后必须签订无固定期限吗?

祝雨楠

实务中,无固定期限劳动合同的相关问题处理存在地域性差异,是否签订无固定期限劳动合同是用人单位与劳动者争议多发领域。


关于连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者属于《劳动合同法》第14条第2款的第3项规定的情形,续订劳动合同的理解。


对该项规定理解存在较大分歧,实践中主要有两种观点,上海市法院认为用人单位有权选择是否续签无固定期限劳动合同。上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第4条第4款规定:“《劳动合同法》第14条第2款与第3项的规定,应当是指劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后,与劳动者第三次续订劳动合同时,劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。”上海市司法实践对于应当签订无固定期限劳动合同情形中的“连续签订两次固定期限劳动合同后续签的,应签订无固定期限劳动合同”赋予了用人单位对于是否签订无固定期限劳动合同的选择权,换言之,当劳动者满足连续订立二次固定期限劳动合同应当签订无固定期限劳动合同的条件时,要订立无固定期限劳动合同,还需要满足以下两个条件:(1)用人单位同意续签劳动合同(无论是固定期限还是无固定期限);(2)劳动者主动提出。即“第二次固定期限劳动合同期满后,只有在双方均同意再次续订劳动合同的前提下,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当签订无固定期限劳动合同。”在第二次固定期限劳动合同期满后,用人单位有劳动关系终止权,对是否续订劳动合同有选择权,可以选择续订劳动合同,也可以主动终止劳动关系,只有在双方合意续订的前提下,双方才应当订立无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意续订劳动合同的则因为双方缺乏“续订劳动合同的”共同意思表示,即使劳动者提出要求,也并不符合该条规定,劳动合同到期终止。


其他多数地区认为用人单位无权选择是否续签无固定期限劳动合同。只要劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位即应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。持这一意见的地区包括北京、广东、浙江等地。


北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第34条规定,用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的,第二次固定期限劳动合同到期时,劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同,而用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同;上述情形下,劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。


北京市高级人民法院和北京市劳动人事仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第16条进一步明确用人单位在二次固定期限劳动合同到期后,发出终止劳动合同通知的,应认定为违法终止劳动合同。


广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第19条规定:“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”


浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》第5条也持同样意见。用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同,第二次固定期限劳动合同期满后,劳动者根据《劳动合同法》第14条第2款第3项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同,法院应予支持。


以上观点认为,连续订立两次固定期限劳动合同期满后,劳动者提出或者同意续订劳动合同,只有劳动者一方对是否续订合同,且是否订立无固定期限劳动合同有选择权,用人单位没有选择权。连续订立二次固定期限劳动合同期满后,用人单位无劳动关系终止权,对是否续订劳动合同无选择权,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。


笔者认为,劳动法重点关注对劳动者的保护,但也不能完全置用人单位的利益于不顾。《劳动合同法》第14条规定满足三种情况,用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。其中“连续签订两次固定期限劳动合同后续签的,应签订无固定期限劳动合同。”这一条款在《劳动合同法》起草之时就备受争议,法条的初衷是要提高劳动力市场的稳定性,因在立法时劳动力市场出现用工短期化的情况,很多企业和员工每次只签订一年的劳动合同,立法者希望通过该规定促使企业签订较为长期的劳动合同。然而,该规定执行后不同的企业出现了不同的情况。


那些按照法律规定执行的企业,与劳动者签订合同的期限确实延长了,从一年延长到三年或五年,这些企业大部分都是国企和外企;但另外还有一些小企业,小成本运营的企业,则采取各种方式规避这一条款,比较常见的是缩短用工期限,或干脆采用劳务派遣或是劳务外包,直接避免与员工建立劳动关系。


笔者认为,劳动者与用人单位续签无固定期限劳动合同只有在双方合意的前提下,才更有利于保护劳动者和用人单位的权益,双方应当对续签合同达成合意。《劳动合同法》第14条第2款的第3项规定中“连续签订两次固定期限劳动合同后续签的,应签订无固定期限劳动合同。”也应理解为劳动者与用人单位应达成签订无固定期限的劳动合同的合意,首先是续签合同的双方合意。因为劳动合同连续签订两次后,当用人单位仍愿意与该劳动者续约,就表明用人单位对劳动者前两次合同期限内提供的服务是满意的,愿意继续聘用该劳动者,此时双方已经形成稳定的信任基础,而且劳动者可能已经由初次就业者转化为熟练工,用人单位不论是考虑到用工成本还是创造价值和信赖度,同一岗位聘任已有熟练经验的老员工性价比更高。针对用人单位的这一心理,双方订立无固定期限劳动合同,对用人单位和劳动者来说是双赢。相反,对于用人单位并不太满意的劳动者,即便已经连续两次签订了固定期限劳动合同,合同到期后,如果用人单位没有选择是否续约的权利。只能继续与劳动者签订无固定期劳动合同,《劳动合同法》第39条规定的法定解除劳动合同的条件过于宽泛,一旦劳动者不能满足用人单位需求,丧失工作积极性,不再将精力全部用于工作上,却又无法成就法定解除劳动合同的条件时,用人单位就会陷入两难的尴尬境地,继续录用劳动者,无法给用人单位带来应有价值的同时还可能会造成一定的损失,不继续录用劳动者若用人单位主动解除劳动合同,将会赔付大额的经济补偿金,对于用人单位来说,无形中增加了用工的成本和风险,违背了劳动法公平原则的初衷。


另外,笔者还认为,劳动合同亦是合同的一种,且属于双务合同,需要建立在双方合意的基础上,不能单纯考虑保护劳动者权益而忽视了用人单位的权益,这样只会让更多的用人单位为避免出现连续用工的风险,缩短用工期,反而会造成用工短期化。因此,只有用人单位和劳动者双方达成签订无固定期限劳动合同的合意才能促使劳动关系的稳定性更强。


劳动者与用人单位之间并非对立的关系,当用人单位与员工达成一致意见后签订无固定期限劳动合同,有助于增强劳动者对用人单位的忠诚度和劳动关系的稳定性,也规避劳动者随意解除无固定期限劳动合同的风险,最终实现用人单位与劳动者双赢的格局。





【参考文献】

[1] 《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》 第14条第2款的第3项用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

[2]   参见陆敬波主编:《劳动争议进阶律师实务》,法律出版社,2020年6月第1版,第58页。

[3] 《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》第39条: 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。